Sentencia A. 1524/24

 

 

TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-1524/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos por presuntos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública cuando haya duda del posible rompimiento del factor funcional

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 1524 DE 2024

 

Ref.: Expediente CJU-5546

 

Asunto: conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 001 Penal del Circuito de Pasto y el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar

 

Magistrado Ponente:

José Fernando Reyes Cuartas

 

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el siguiente:

 

AUTO

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.                 El 9 de agosto de 2018, aproximadamente a las 7:30 de la noche, entre los límites de los barrios San Albano y Niño de Jesús de Praga, en Pasto, se presentó una riña de grupos callejeros, donde estaba el señor Jhonatan Camilo Paz Rivas[1]. Algunos testigos del lugar afirmaron que en la riña solo se habían arrojado piedras[2], mientras que otros afirmaron que hubo un intercambio de disparos[3]. Luego de tres llamadas de emergencia, los miembros de la Policía del CAI Niño Jesús de Praga, específicamente los patrulleros Diego Fernando Mulato y Alex Hernando Reyes Rosero, llegaron al lugar de los hechos para controlar la riña[4].

 

2.                 El patrullero Mulato, al parecer, disparó al señor Paz en la cabeza[5]. De acuerdo con algunos testigos del lugar, el patrullero Mulato no le prestó auxilio y abandonó el lugar[6]. Aunque el señor Paz fue trasladado a un hospital por agentes del GOES (Grupos Operativos Especiales de Seguridad), falleció el 10 de agosto de 2018.

 

3.                 El 25 de julio de 2023[7], el Juzgado 007 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, Nariño, llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación. En esta, la Fiscalía General de la Nación le imputó al señor Diego Fernando Mulato el delito de homicidio, en su modalidad dolosa y a título de autor. El imputado no aceptó los cargos. No se impuso una medida de aseguramiento en contra del procesado.

 

4.                 El 3 de noviembre de 2023[8], la Fiscalía 002 Seccional de Pasto, Nariño, presentó escrito de acusación en contra del patrullero Mulato. El 20 de mayo de 2024[9], el Juzgado 001 Penal del Circuito de Pasto llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.

 

5.                 En el transcurso de la audiencia[10], el fiscal delegado expresó que la Jurisdicción Ordinaria carecía de competencia para tramitar el caso. Aseguró que, según la Directriz 007 del 9 de octubre de 2023[11] y el artículo 250 de la Constitución, estaban acreditados los elementos del fuero penal militar. Explicó que el patrullero Mulato: (i) pertenecía a la Fuerza Pública y (ii) estaba en ejercicio del servicio de sus funciones al atender el llamado de la comunidad para terminar la riña. De manera que estos actos, debían ser investigados por la justicia castrense ya que existía un nexo estrecho, relacionado y directo entre los hechos y el servicio. Por último, afirmó que el caso no involucró graves violaciones a los derechos humanos ni al DIH.

 

6.                 El Ministerio Público[12], solicitó al fiscal delegado correr traslado de los elementos probatorios con los que contaba. En el expediente se encuentran los siguientes:

 

Tabla 1. Elementos probatorios

 

7.                 Luego de presentados estos elementos, el Ministerio Público[30] manifestó que no estaba de acuerdo con que el caso fuera tramitado por la Justicia Penal Militar. Mencionó que, según el artículo 2 de la Ley 1407 de 2010 y la Sentencia SU-190 de 2021, los jueces penales militares conocen de los delitos de la Fuerza Pública relacionados con el servicio. Aseguró que disparar un arma de fuego en contra de un civil no se encuentra dentro de las funciones constitucionales de un policía, por lo tanto, no es claro el ejercicio de sus funciones. Argumentó que, de acuerdo con los testimonios que obran en el plenario, hay declaraciones contradictorias porque algunas afirman que la víctima estaba armada y otras que solo tenía una piedra. Por estas razones, consideró que el caso debía tramitarlo la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal.

 

8.                 El Juzgado 001 Penal del Circuito de Pasto compartió los argumentos del Ministerio Público y reclamó la competencia para conocer del proceso[31]. Agregó que, además de la Sentencia SU-190 de 2021, en los autos 115 de 2022 y 476 de 2021 la Corte Constitucional determinó que la Jurisdicción Ordinaria Penal debía tramitar el proceso en caso de existir alguna duda sobre el delito investigado con el ejercicio de las funciones desplegadas por los miembros de la Fuerza Pública. Además, según los elementos materiales probatorios, el disparo lo recibió la víctima en la cabeza, lo que va en contravía de sus funciones y entrenamiento. Si bien esta teoría podría desvirtuarse en el proceso, existe una duda respecto de los hechos.

 

9.                 Contra esta decisión, el fiscal delegado presentó recurso de reposición, al considerar que la decisión no garantizó el principio in dubio pro reo del investigado ni el principio del juez natural[32]. El juez no repuso su decisión, reclamó nuevamente la competencia para conocer del caso y envió el expediente a la Justicia Penal Militar[33].

 

10.             Surtidas algunas actuaciones procesales[34], el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar, en auto del 31 de mayo de 2024[35], propuso conflicto positivo entre jurisdicciones. Explicó que, según el artículo 221 de la Constitución, el artículo 1 de la Ley 522 de 1999, las sentencias C-358 de 1997, C-368 y C-878 de 2000 y la SU-190 de 2021, los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el servicio, serán conocidos por los tribunales militares.

 

11.             Para el caso concreto, afirmó que, de acuerdo con algunos testimonios, el señor Paz Rivas apuntó con un arma de fuego a uno de los uniformados, hubo un intercambio de disparos y antes de que llegaran los policías ya habían impactado con un arma de fuego a otra persona. Otros testimonios afirmaron que el señor Paz no tenía armas, sino solo una piedra. Teniendo en cuenta lo anterior, encontró que los patrulleros estaban cumpliendo las funciones policiales de controlar una riña, por lo que estaría ratificado que los hechos tuvieron relación con el servicio. De esta manera, reclamó la competencia para conocer del caso y remitió el expediente a la Corte Constitucional.

 

12.             El expediente fue radicado ante la Corte Constitucional el 31 de mayo de 2024 y repartido al despacho de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger el 18 de junio de 2024[36].

 

13.             En sesión del 18 de septiembre de 2024, la ponencia presentada a la Sala Plena de la Corte Constitucional no alcanzó la mayoría reglamentaria. Acorde con lo anterior, el asunto fue asignado al magistrado José Fernando Reyes Cuartas para continuar el trámite de rigor[37].

 

II.               CONSIDERACIONES

 

1.       Competencia de la Corte Constitucional

 

14.             La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.

 

2.       Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

 

15.    Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”^[38].

 

16.   De forma reiterada, la Corte Constitucional ha señalado que para entender configurado un conflicto de jurisdicciones es necesario que se cumplan los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, conforme fueron definidos en el Auto 155 de 2019. En ese orden de ideas, procederá la Corte a verificar el cumplimiento de los presupuestos señalados.

 

Tabla 2. Análisis de la configuración del conflicto

 

3.       El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de jurisprudencia

 

17.             El artículo 221 de la Constitución dispone que los delitos perpetrados por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y que se relacionen con este, serán conocidos por las cortes marciales o tribunales militares conforme al Código Penal Militar. La Corte Constitucional ha reconocido la validez del fuero penal militar, pero ha enfatizado que su configuración y campo de acción son excepcionales y restringidos^[39]; en este sentido, ha subrayado la importancia de definir claramente los elementos que configuran el fuero, para distinguir entre los actos realizados en el ejercicio legítimo de las funciones y aquellos que constituyen conductas delictivas comunes^[40].

 

18.             Para la aplicación del fuero penal militar, la Corte ha establecido dos requisitos fundamentales: (i) un elemento subjetivo, que el autor sea miembro activo de la Fuerza Pública y (ii) un elemento funcional, que exista una relación directa y evidente entre el delito y el servicio. Este último elemento circunscribe el fuero a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía establecidas legal y constitucionalmente^[41], siempre que “respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”^[42].

 

19.             Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública sigan órdenes o utilicen elementos institucionales, si la conducta punible se encuentra desarticulada de una función legítimamente considerada, su conocimiento no recaerá en la justicia penal militar. Por el contrario, el delito tendrá el carácter común y será conocido por las autoridades ordinarias^[43].

 

20.             Bajo ese entendido, la Corte ha reiterado que al resolver un conflicto de entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, es necesario contrastar la conducta efectivamente desplegada con la operación o acto propio del servicio. Si del material probatorio es evidente la concurrencia de los elementos subjetivo y funcional, el proceso deberá ser asignado a la jurisdicción penal militar^[44]. En cambio, si se advierte que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y adoptó un comportamiento distinto al jurídicamente esperado, el conocimiento de la causa radicará en la justicia ordinaria^[45].

 

21.             En esa línea, el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser estrecho e íntimamente relacionado con las funciones legítimas de la fuerza pública[46]. Si tal vínculo no existe o persisten dudas sobre su configuración, el juzgamiento corresponderá a la justicia ordinaria^[47].

 

22.             La exigencia de que la conducta punible tenga una relación palmaria con una misión o tarea legítima, “obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”[48]. Por ello, la Corte Constitucional también ha desarrollado y reiterado de manera consistente una importante regla jurisprudencial para dirimir estos conflictos, según la cual, ante la existencia de cualquier duda sobre la relación directa entre el delito investigado y el servicio, debe aplicarse la regla general de competencia a favor de la jurisdicción ordinaria; regla que encuentra su fundamento en el carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar.

 

23.             En efecto, desde la Sentencia C-358 de 1997, la Corte estableció que la justicia penal militar constituye una excepción a la norma ordinaria, por lo que solo será competente cuando aparezca de manera nítida y clara que se configura dicha excepción. En caso contrario, es decir, cuando exista incertidumbre sobre la jurisdicción competente, la decisión debe favorecer a la justicia ordinaria.

 

24.             Esta postura ha sido reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores[49]. Por ejemplo, en la Sentencia C-084 de 2016, la Sala Plena reafirmó que, siempre que se presenten situaciones de duda sobre la competencia para conocer de un proceso, la decisión debe recaer en la jurisdicción ordinaria.

 

25.             En la Sentencia SU-190 de 2021, la Corte Constitucional examinó una acción de tutela relacionada con la muerte de un joven manifestante causada por el disparo de un miembro de la fuerza pública durante unas manifestaciones públicas. La Corporación concluyó que la duda debe resolverse a favor de la justicia ordinaria, toda vez que varias pruebas generaban incertidumbre sobre las circunstancias en que se dio el uso de la fuerza, sin que se demostrara claramente que el uniformado respondió a un acto violento por parte de los manifestantes.

 

26.             En el trámite de conflictos entre jurisdicciones, la Corte ha seguido la misma línea. En el Auto 476 de 2021, la Sala Plena estableció que, ante dudas sobre el vínculo directo y próximo del delito con el servicio, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria. Esto se debe a que el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 de la Constitución sólo procede excepcionalmente cuando exista claridad meridiana sobre los elementos que lo constituyen.

 

27.             En el mismo sentido, el Auto 496 de 2021 enfatizó que la Justicia Penal Militar únicamente conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En sentido análogo se profirieron los autos 636 de 2021, 741 de 2022, 1757 y 3100 de 2023 y 849, 957 y 1284 de 2024, entre otros. Se destaca que la última providencia citada remitió a la justicia ordinaria la investigación penal sobre el homicidio de un manifestante que resultó impactado por un gas lacrimógeno de la Policía Nacional, ante la falta de certeza sobre la necesidad de la actuación en respuesta a un peligro real.

 

28.             En suma, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y consistente en señalar que la mera existencia de incertidumbre sobre la relación del delito con el servicio es suficiente para activar la competencia de la jurisdicción ordinaria. Esto busca preservar el carácter excepcional del fuero militar y evitar una expansión indebida del mismo, de manera que solo opere en aquellos casos donde inequívocamente se cumplan sus estrictos requisitos constitucionales.

 

4.       Caso concreto

 

29.             En el presente asunto se presentó un conflicto entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto y el Juzgado Ciento Ochenta y Dos de Instrucción Penal Militar, en relación con el conocimiento del proceso penal adelantado contra el uniformado Diego Fernando Mulato por el presunto homicidio del señor Jhonatan Camilo Paz Rivas. Para definir la autoridad que debe continuar con el trámite y juzgamiento del caso, se procederá a examinar los factores requeridos para la configuración del fuero penal militar.

 

30.             En primer lugar, la Sala constata que se acredita el elemento subjetivo, ya que el señor Diego Fernando Mulato pertenecía a la Policía Nacional para el momento de los hechos[50].

 

31.             Sin embargo, en cuanto al elemento funcional, esta Corporación considera que existen dudas razonables que impiden establecer con certeza una relación directa, próxima y evidente entre la conducta atribuida al patrullero Mulato y el cumplimiento de la función constitucional y legalmente asignada a la Policía Nacional. Dicha conclusión se fundamenta en el análisis preliminar de las circunstancias fácticas del caso y los elementos probatorios que obran en el expediente. Sobre este aspecto, se recuerda que el recuento de las pruebas únicamente tiene la finalidad de analizar la procedencia del fuero penal militar. De manera que no pretende adelantar un juicio sobre la responsabilidad penal del investigado, valoración que corresponde únicamente al juez competente.

 

32.             La Sala Plena observa que los testimonios coinciden en que la noche del 9 de agosto de 2018 se presentó una riña entre grupos de personas de los barrios San Albano y Niño Jesús de Praga en Pasto, ante lo cual acudieron al lugar los patrulleros Alex Hernando Reyes Rosero y Diego Fernando Mulato.

 

33.             No obstante, es posible advertir versiones contradictorias sobre los hechos en los cuales el patrullero Mulato accionó su arma de fuego. Algunos testigos afirmaron que el señor Paz Rivas portaba un arma de fuego y realizó disparos contra personas del barrio vecino y los uniformados que atendieron la riña:

 

Tabla 3. Declaraciones que indican que Paz Rivas accionó un arma de fuego.

 

34.             Por el contrario, otros declarantes manifestaron que en la riña presentada la noche del 9 de agosto de 2018 los residentes solo estaban lanzando piedras. Precisaron que el señor Paz no tenía un arma de fuego sino una piedra y que los disparos provinieron exclusivamente de la Policía Nacional:

 

Tabla 4. Declaraciones que indican que Paz Rivas no tenía armas de fuego.

 

35.             Estas últimas declaraciones contradicen las aportadas por Davinson Arley Ramos Buesaquillo, Ana del Rocío Buesaquillo Lucano, Ruth Amparo Ramos Aguirre y Cristian Armando Ramos Buesaquillo y generan dudas sobre dos aspectos clave: primero, si el señor Jhonatan Camilo Paz Rivas portaba un arma de fuego o simplemente una piedra en el momento de los hechos; y segundo, la posibilidad de que hubiera atentado directamente contra la integridad de los uniformados al efectuar disparos en su contra. Dicha incertidumbre fue resaltada por el Ministerio Público.

 

36.             Asimismo, es particularmente relevante señalar la declaración de la señora Surani Marcela Rivas Cabrera, quien el 9 de agosto de 2018 había atribuido el disparo que terminó con la vida de Paz Rivas a miembros de la banda “Los Chuceros”. Sin embargo, posteriormente aseveró ante la Fiscalía General de la Nación, que la noche de los acontecimientos miembros de la Policía Nacional la obligaron a suscribir una declaración contraria a lo que ella presenció.

 

37.             Específicamente indicó que “empiezan a tomarme la declaración donde me decían que a mi primo le habían disparado ‘Los Chuceros’, a lo cual respondí que no, que los que habían disparado eran los policías y que él [Jhonatan Camilo Paz Rivas] no era mi primo, sino mi sobrino […] luego de esto, como les dije que no, ellos empezaron a presionarme diciéndome que diga que fueron ‘Los Chucheros’, me tuvieron ahí como hasta la una de la mañana no me querían dejar salir, ni contestar llamadas […] los policías me dijeron que si quería salir tenía que firmar la entrevista”^[59].

 

38.             Además, la señora Rivas Cabrera agregó un detalle preocupante, esto es, que antes de los hechos, Jhonatan había sido amenazado de muerte por los uniformados del cuadrante: “los policías del CAI Niño Jesús de Praga, siempre amenazaban a mi sobrino […] siempre le decían que lo iban a matar, que a ellos no les temblaba la mano para hacerlo”[60].

 

39.             En un sentido similar, el señor Jefferson Mauricio García Robles refirió “el muchacho cayó y yo salí de la casa corriendo a decirle al policía que mire lo que hizo, el policía se cogía la cabeza y de ahí cogió y me apuntó diciéndome que no me le acerque y de ahí llegaron más policías y yo les decía […] él fue quien disparó al muchacho […] creo que había otros policías de civil[,] de ahí me amenazaron […] diciéndome que me calle y que diga que son los repollos”^[61]. Por su parte, la señora Silvia Milena Rivas Cabrera refirió que “en varias ocasiones los policías me habían manifestado que lo matarían a mi hijo, eso porque cuando él era menor de edad era complicado, pero después que él cumplió la mayoría de edad, él había cambiado y cuando los policías me lo requisaban lo golpeaban”^[62].

 

40.             Al margen de la veracidad de los testimonios, asunto que no debe estudiar la Corte, resulta evidente que la multiplicidad de versiones suscita incertidumbre sobre las circunstancias en las que el joven Jhonatan Camilo Paz Rivas perdió la vida. El expediente refleja dos relatos contradictorios: por una parte, que Jhonatan portaba un arma de fuego y efectuó disparos contra habitantes del barrio vecino y los agentes de la Policía Nacional; por otra, que Jhonatan únicamente lanzaba piedras y que las detonaciones provenían exclusivamente de los uniformados.

 

41.             Las dudas expuestas impiden tener certeza de que el proceder del patrullero Mulato constituyó realmente un acto del servicio en respuesta a una agresión actual o inminente. No es posible determinar con certeza si su actuación se enmarcó en el cumplimiento legítimo de la misión constitucional de salvaguardar la vida y, en general, de honrar las funciones propias de su cargo. La existencia de distintas zonas grises impide formarse una convicción clara sobre el cumplimiento del elemento funcional, por lo que no se puede tener por acreditado el fuero penal militar.

 

42.             Finalmente, la Sala Plena considera que el debate no gira alrededor de una posible extralimitación, desvío o exceso en el que pudo incurrir el investigado durante el ejercicio de sus funciones. La cuestión central es la existencia de una duda razonable sobre la acreditación del elemento funcional necesario para dar aplicación al fuero penal militar, por el posible rompimiento de la misión legítima de la Fuerza Pública. Si bien la Policía Nacional está llamada a intervenir en situaciones que alteren la convivencia pacífica y cuenta con la facultad de emplear la fuerza como último recurso para prevenir o superar amenazas^[63], ello no habilita la transgresión de los deberes y fines superiores establecidos en la Constitución a esa institución armada.

 

43.             En razón a los argumentos presentados, y en aplicación del precedente constitucional que indica que ante la duda sobre la relación del delito con el servicio debe conocer la jurisdicción ordinaria, la Sala determina que el Juzgado 001 Penal del Circuito de Pasto es competente para tramitar el proceso. Por lo tanto, se enviará el expediente a esta autoridad y se le ordenará comunicar la presente decisión a las partes e interesados.

 

5.       Regla de decisión

 

La Corte reitera que “ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria porque, el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que constituyen el fuero”[64].

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 001 Penal del Circuito de Pasto y el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar, en el sentido de DECLARAR que el conocimiento del proceso penal adelantado contra el señor Diego Fernando Mulato por el presunto delito de homicidio del señor Jhonatan Camilo Paz Rivas, corresponde al Juzgado 001 Penal del Circuito de Pasto, quien debe reasumir la competencia del referido proceso.

 

SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-5546 al Juzgado 001 Penal del Circuito de Pasto, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar y a los sujetos procesales y demás interesados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

Ausente con permiso

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER AL AUTO 1524 DE 2024

 

Referencia: Expediente CJU-5546

 

Asunto: conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 001 Penal del Circuito de Pasto y el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar

 

Magistrado sustanciador: José Fernando Reyes Cuartas

 

Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en el Auto 1524 de 2024, por las razones que paso a exponer:

 

1.                 El Auto del cual me aparto señaló que “es necesario contrastar la conducta efectivamente desplegada con la operación o acto propio del servicio”. Además, señaló que “ante la existencia de cualquier duda sobre la relación directa entre el delito investigado y el servicio, debe aplicarse la regla general de competencia a favor de la jurisdicción ordinaria; regla que encuentra su fundamento en el carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar”. Para el caso concreto, luego de contrastar los testimonios que se encontraban en el expediente, concluyó que:

 

“Las dudas expuestas impiden tener certeza de que el proceder del patrullero Mulato constituyó realmente un acto del servicio en respuesta a una agresión actual o inminente. No es posible determinar con certeza si su actuación se enmarcó en el cumplimiento legítimo de la misión constitucional de salvaguardar la vida y, en general, de honrar las funciones propias de su cargo. La existencia de distintas zonas grises impide formarse una convicción clara sobre el cumplimiento del elemento funcional, por lo que no se puede tener por acreditado el fuero penal militar” (negrilla fuera del original). 

 

2.                 Es decir que la Sala Plena considera que el elemento funcional del fuero penal militar no solo se trata de que la conducta tenga una relación directa, próxima y evidente con la función constitucional y legal de las Fuerzas Armadas y Policiales^[65], sino que además el investigado haya actuado en legítima defensa. Esta conclusión, en mi criterio, es sumamente peligrosa ya que vacía de contenido la Justicia Penal Militar. Concuerdo con la jurisprudencia constitucional que establece que el fuero penal militar es excepcional, pero no considero que la Corte Constitucional, como juez de competencia, pueda entrar a valorar si el uniformado actuó o no en legítima defensa. Más cuando se supone que se trata de un análisis preliminar en el que está determinando cuál juez tiene competencia.

 

3.                 Estoy de acuerdo con la posición de que la competencia de los jueces militares se puede determinar si, a partir de los elementos probatorios que se encuentran en el expediente, los delitos objeto de la investigación tienen origen en una actividad lícita de la institución policial^[66]. Si las conductas, en principio, parecen una extralimitación, desvío o exceso en las funciones de la Constitución o la ley la Justicia Penal Militar debe investigar el caso^[67]. Lo anterior, porque el Código Penal Militar sanciona conductas que iniciaron de forma válida y legítima, pero en su desarrollo, el indiciado decidió desviarla, extralimitarse o abusar de ella^[68].

 

4.                 En cambio, si la conducta no tiene esta relación, porque tiene un propósito o misión diferentes a la Constitución y la ley o tenga marcados propósitos criminales, la Jurisdicción Ordinaria Penal será la competente para adelantar la investigación^[69]. Este caso se evidencia en “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”^[70]. Esto se debe a que “jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido”^[71]. Esta jurisprudencia permite evaluar el caso según las pruebas que obran en el expediente y no entrar a analizarlas para determinar si la conducta efectivamente desplegada se trató de una legítima defensa o no.

 

5.                 A partir de lo anterior, para el caso concreto, discrepo en la decisión de haber enviado el caso a la Jurisdicción Ordinaria Penal. Al igual que como lo resaltó el Auto 1524 de 2024, los patrulleros estaban contrarrestando una riña entre los límites de los barrios San Albano y Niño de Jesús de Praga, en Pasto^[72]. A pesar de las distintas versiones de lo ocurrido, lo cierto es que contrarrestar una riña, donde existen amenazas para los policías y los otros miembros de la comunidad, hace parte de la función policial.

 

6.                 La Corte Constitucional ha determinado que la Policía Nacional puede usar la fuerza, como último recurso, para contener la inminente o actual comisión de riñas o confrontaciones físicas^[73]. Esto porque el artículo 218 de la Constitución estableció que la Policía Nacional es un “cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Además, la Resolución 02903 del 2017^[74] permite que la Policía Nacional haga uso de la fuerza siguiendo los principios de necesidad, legalidad, proporcionalidad y racionalidad. Específicamente, el artículo 8 estableció las situaciones en las que puede emplearse la fuerza.

 

7.                 Considero que las anteriores normas permitían concluir que los patrulleros, especialmente el patrullero Mulato, se encontraban en el lugar de los hechos conteniendo una riña. Es decir, cumpliendo con una función que la Constitución y la Ley le asignaban. Este análisis llegaba a la conclusión contraria del Auto 1524 de 2024, sin entrar a valorar que se tratara de una legítima defensa o no por parte del patrullero. 

 

En los términos anteriores dejo expuestas las razones de mi desacuerdo.

Fecha ut supra,

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

 

 

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